近期的阜興系私募爆雷事件中，如何界定商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的職責(zé)，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件，托管人又需承擔(dān)什么責(zé)任，成為各界熱議的焦點(diǎn)！
有必要理性探討商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的權(quán)責(zé)問題，以免這種法律規(guī)制約束過輕，托管成“脫管”，助長(zhǎng)行業(yè)以收取“通道費(fèi)”獲利，挫傷投資者對(duì)資本市場(chǎng)的信心。
自美國通過《1940年投資公司法》創(chuàng)設(shè)基金資產(chǎn)的獨(dú)立存管以來，這一旨在保護(hù)投資安全、隔離資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的制度從公募領(lǐng)域拓展到私募領(lǐng)域，被廣泛運(yùn)用于各類資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)/產(chǎn)品中，成為保護(hù)投資者合法權(quán)益的一項(xiàng)重要機(jī)制。從實(shí)踐來看，商業(yè)銀行始終占據(jù)托管行業(yè)的大頭，發(fā)揮著積極作用。截至2017年末，中國銀行業(yè)資產(chǎn)托管規(guī)模達(dá)141.5萬億元，較上年增長(zhǎng)16.06%；投資組合達(dá)19.64萬個(gè)，較上年增長(zhǎng)24.04%；托管資產(chǎn)占金融機(jī)構(gòu)存款總量的比重和占銀行業(yè)資產(chǎn)總額的比重分別達(dá)83.6%、57.57%，托管費(fèi)已成為銀行表外業(yè)務(wù)新收入的重要來源。
也因此，有必要理性探討商業(yè)銀行作為托管人在私募基金管理中的權(quán)責(zé)問題，以免這種法律規(guī)制約束過輕，托管成“脫管”，助長(zhǎng)行業(yè)以收取“通道費(fèi)”獲利，挫傷投資者對(duì)資本市場(chǎng)的信心；也防范這種法律規(guī)制問責(zé)過嚴(yán)，托管變剛兌，誘發(fā)銀行的逆向選擇和投資者的道德風(fēng)險(xiǎn)，戕害資管市場(chǎng)的繁榮昌盛。
一、《證券投資基金法》可適用于私募基金
2012年《證券投資基金法》修改時(shí)，打破了該法自2003年頒布以來一直以公募基金為調(diào)整對(duì)象的模式，將非公開募集基金（俗稱私募基金）納入到調(diào)整范圍，后者的可投資范圍也一舉突破公募基金只能投資于上市交易的股票、債券及證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他證券及其衍生品種的局限，根據(jù)證監(jiān)會(huì)2014年發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，拓展到“買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的”，成為名副其實(shí)的“投資基金”，而不僅僅是老基金法下狹義的“證券投資基金”。
在監(jiān)管理念上，公募基金面向普通百姓募集資金，《證券投資基金法》因此從基金管理人、托管人、募集與投資運(yùn)作、信息披露及基金份額持有人大會(huì)等方面做出詳盡的強(qiáng)制性規(guī)定，以更好地保護(hù)公眾投資者。而私募基金主要面向具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力的合格投資者募集，在投資運(yùn)作上賦予管理人更多的自由度，以彰顯其專業(yè)能力和效率謀求更高收益。由此，在私募基金投資者與基金管理人、受托人的關(guān)系處理上，未直接套用法律給公募基金設(shè)定的法律框架，而是交由他們通過基金合同約定，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治并為自己行為負(fù)責(zé)的規(guī)制理念。正是在這種靈活性、專業(yè)性、效率性與適度風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的綜合作用下，我國近年來呈現(xiàn)出了私募投資熱，特別是在創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)新浪潮中，不少高凈值投資者的資金通過私募基金的運(yùn)作，直接或間接投向了未上市公司股權(quán)或資產(chǎn)收益權(quán)等非標(biāo)資產(chǎn)，演繹出中國語境下“儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)投資”的特殊道路。
基于公募基金和私募基金的重大區(qū)別，《證券投資基金法》適用上的一個(gè)誤區(qū)是將其中有關(guān)公募基金的強(qiáng)制性要求全盤套用于私募基金，戕害私募基金的規(guī)制本意，但更要避免滋生《證券投資基金法》不適用于私募基金這種矯枉過正的想法。作為證券投資基金業(yè)的基本法，《證券投資基金法》在總則部分，對(duì)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、基本權(quán)責(zé)、基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、投資者權(quán)益保障及行業(yè)監(jiān)督管理等作出統(tǒng)攝全局的規(guī)定，是所有基金得以生存和發(fā)展的法律根基，作為被調(diào)整對(duì)象之一的私募基金，予以遵守是應(yīng)有之意，也是當(dāng)事人維護(hù)其合法權(quán)益的最終保障。更何況，從實(shí)踐來看，諸多私募基金合同在第一條引用了《證券投資基金法》作為設(shè)立依據(jù)，合同內(nèi)容不少部分參考或照抄了公募基金的相關(guān)規(guī)定，充分體現(xiàn)出當(dāng)事人各方對(duì)《證券投資基金法》理念和規(guī)則的認(rèn)同。在這個(gè)意義上，尊重當(dāng)事人的選擇，適用《證券投資基金法》的樣板規(guī)定也就顯得順理成章。
二、托管人在私募基金管理中負(fù)有受托責(zé)任
投資者、管理人和托管人三者如何架構(gòu)資產(chǎn)管理中的法律關(guān)系，在世界范圍內(nèi)并無定論，各國往往根據(jù)國情和法制尋求最具優(yōu)勢(shì)的法律結(jié)構(gòu)，國際證監(jiān)會(huì)組織（IOSCO）在其發(fā)布的《集合投資計(jì)劃監(jiān)管原則》中也未給出唯一答案。在汲取各國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國采用“一元信托”模式來構(gòu)建契約型基金中投資者、管理人和托管人三者之間的法律關(guān)系，其中投資者是信托委托人和受益人，管理人、托管人都是受托人，并通過共同簽署契約型基金（信托）合同而實(shí)現(xiàn)。
據(jù)《信托法》起草組成員的介紹，“托管”一詞屬于我國上世紀(jì)末的創(chuàng)設(shè)，是在2001年《信托法》出臺(tái)前未建立“受托人”的概念下對(duì)國外“受托人和保管人”的合稱，意為“受托保管”，并被《證券投資基金法》規(guī)定于第3條第二款中，即“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)”。
從《證券投資基金法》第19條和第36條的規(guī)定來看，管理人和托管人的職責(zé)各有側(cè)重：前者主要在于運(yùn)用專業(yè)能力“忠實(shí)”而“勤勉盡責(zé)”地管理、運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)，后者主要在于保管資產(chǎn)和投資監(jiān)督，以及基于這些職能和法律要求而衍生的清算交割、估值核算、信息披露、保管賬冊(cè)資料等。
這種職責(zé)區(qū)分實(shí)際源于功能分離的監(jiān)管理念，將管理人為運(yùn)作基金而統(tǒng)攝的全部職責(zé)分解為銷售、投資、保管、核算、監(jiān)督、信息披露等各個(gè)環(huán)節(jié)，并適當(dāng)分工給不同機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使（同時(shí)避免他們之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和利益沖突），既可緩解信息不對(duì)稱和引入監(jiān)督機(jī)制，防范管理人挪用或侵占基金資產(chǎn)，更可幫助管理人擺脫繁冗的事務(wù)管理工作，集中優(yōu)勢(shì)發(fā)揮專業(yè)投資能力，為投資者創(chuàng)造更多價(jià)值。2012年《證券投資基金法》修改時(shí)專門引入“第十一章基金服務(wù)機(jī)構(gòu)”，以及2017年基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》等，都是這一監(jiān)管理念的體現(xiàn)。當(dāng)然，為更好地保護(hù)公眾投資者，公募基金中“管理”與“托管”兩類職責(zé)的分部門執(zhí)行，成為強(qiáng)制性要求；而私募基金則可靈活選擇，以托管人托管為根本，以基金合同另有約定為例外。從實(shí)踐來看，基金合同做了托管約定的，許多是由管理人統(tǒng)領(lǐng)這項(xiàng)職責(zé)。
盡管管理人和托管人同為基金合同當(dāng)事人和受托人，但不宜把他們理解為《信托法》第31條、第32條規(guī)定的“共同受托人”，并要求他們對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。其一，《證券投資基金法》第3條第二款只規(guī)定了它們“履行受托職責(zé)”而非“共同受托”；其二，如上所述，法律規(guī)制的本意是職責(zé)分離而非合并或替代，如此才能發(fā)揮監(jiān)督與制衡作用，《證券投資基金法》第35條也明確規(guī)定“基金托管人與基金管理人不得為同一機(jī)構(gòu)，不得相互出資或者持有股份”。其三，從共同受托的民事行為要素分析，需要他們有共同的意思表示與共同行動(dòng)或者一方的行為效果及于另一方，但顯然“管理”與“托管”無法等同視之，其所引發(fā)的責(zé)任也未必一一相關(guān)，無法推導(dǎo)出承擔(dān)連帶責(zé)任的必然結(jié)論。
三、私募基金合同約定托管人權(quán)責(zé)的優(yōu)先性與有限性
私募基金以彰顯管理人的專業(yè)能力著稱，在投資運(yùn)作上更具靈活性。考慮到私募基金是向不同于一般公眾的合格投資者募集，法律在如何募集和管理基金上賦予了當(dāng)事人更多的自由度。因此，《證券投資基金法》在“非公開募集基金”專章中充分貫徹當(dāng)事人意思自治，只對(duì)基金事務(wù)規(guī)定最低限度要求，強(qiáng)調(diào)基金合同的優(yōu)先性，允許當(dāng)事人（主要是管理人提供格式合同）在基金運(yùn)作方式、托管、資產(chǎn)投資、收益與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面自行定制，守住不違法違規(guī)的基本底線。
然而，基金募集、運(yùn)作與管理涉及千頭萬緒的事務(wù)，管理人如要提供完全個(gè)性化的基金合同，其精力投入自不待言，可能最終的效果也未盡人意，這本身其實(shí)也是私人合同用于解決一般性投資問題的固有局限。也因此，管理人雖可充分自由定制基金合同，但實(shí)踐中卻常采用補(bǔ)遺的手法，填補(bǔ)私募基金合同的空白或不足，也即適當(dāng)套用更成熟的公募基金的相關(guān)法律規(guī)定完善私募基金合同，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整或者適度變通?？陀^上這種操作也更能博得投資者的信賴。
需要注意的是，當(dāng)基金合同未另有約定，私募基金交由托管人托管的情況下，是否允許私募基金合同限縮或調(diào)整《證券投資基金法》第36條關(guān)于托管人職責(zé)的規(guī)定？答案無疑是肯定的，這一方面是私募基金當(dāng)事人意思自治的延伸使然；另一方面考察法制史，第36條從2003年《證券投資基金法》頒布之后只字未改地被沿用至今，早已烙上公募基金的深刻印記，要求全面地適用于私募基金不僅不合理，也可能降低其靈活度和吸引力，有悖立法本意。當(dāng)然，這種修改應(yīng)以不損害托管的基本職能為底線，不能動(dòng)搖核心的保管、監(jiān)督和核查功能。
四、追究銀行托管責(zé)任的合理路徑與限度
追究責(zé)任的正當(dāng)性，在于回到責(zé)任對(duì)應(yīng)的職責(zé)起點(diǎn)，并證成職責(zé)履行與損失發(fā)生之間必然、直接的因果關(guān)系。如上所述，私募基金由銀行擔(dān)任托管人的，其將根據(jù)法律和基金合同的約定履行托管職責(zé)，具體的權(quán)能包括保管資產(chǎn)、投資監(jiān)督、估值核查等。在私募基金管理人失聯(lián)而無法盡管理之責(zé)的情況下，更要尊重和遵守《證券投資基金法》區(qū)分“管理”與“托管”職責(zé)的本意，避免以托管責(zé)任替代管理責(zé)任或搞“共同受托”的連坐，混淆是非。惟有如此，才能懲惡揚(yáng)善，真正地督促各市場(chǎng)中介歸位盡責(zé)，實(shí)現(xiàn)用市場(chǎng)化而非行政化手段處置風(fēng)險(xiǎn)，形成良好循環(huán)。
當(dāng)然，如果投資損失的造成是托管人瀆職或者故意行為導(dǎo)致的，那么也不應(yīng)使有過錯(cuò)的托管人的責(zé)任“脫法”?；谒侥蓟鸷贤?，投資者可以起訴托管銀行，但如何證明損失與托管銀行履職之間的因果關(guān)系，會(huì)是維權(quán)的最大挑戰(zhàn)。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，托管的職責(zé)雖有，但大多抽象而概括，即使是《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》中“托管職責(zé)的履行”部分也不夠詳盡，更何況投資者作為基金運(yùn)作的外部人，沒有機(jī)會(huì)考察托管銀行的行為并取證。因此，司法上對(duì)投資者的保護(hù)，常常對(duì)“招牌理論”下提供專業(yè)服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，適用舉證責(zé)任倒置的做法。也即由托管銀行舉證證明其如何依法依約履行了托管之職，投資損失即使在缺乏托管履職的情況下也會(huì)發(fā)生（否定二者之間的因果關(guān)系）等，將托管人履職的真相公開作為具體個(gè)案裁決的基礎(chǔ)。如果認(rèn)定托管有責(zé)，那么需進(jìn)一步衡量這種失職對(duì)損失形成的影響程度并考慮銀行收取的有限托管費(fèi)，避免其最終承擔(dān)的責(zé)任與預(yù)期所得嚴(yán)重失衡，那將有違法律正義并可能戕害托管行業(yè)。
五、托管銀行在風(fēng)險(xiǎn)事件處理中的可為之處
托管人與管理人作為受托人，都對(duì)投資者負(fù)有受托責(zé)任，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生時(shí)，托管人的這一責(zé)任并不因?yàn)楣芾砣说氖?lián)而同步中止或終止。深究托管職責(zé)的本意，是借助獨(dú)立第三方的力量確?；鹳Y產(chǎn)在物理和法律意義上的安全與完整，當(dāng)爆發(fā)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，托管職責(zé)中的投資監(jiān)督和估值核算的功能下降，但資產(chǎn)保管和信息披露的功能卻加強(qiáng)了。換言之，即使沒有管理人，托管人也應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)其托管職責(zé)，為受益人的利益最大化行事，采取諸如臨時(shí)止付、凍結(jié)賬戶等有效措施，固化法律關(guān)系并保存相關(guān)證據(jù)，避免基金資產(chǎn)因此進(jìn)一步擴(kuò)大損失，否則托管銀行應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
作為私募基金的托管人，商業(yè)銀行保有基金交易、收益分配等方面的信息和資料，在發(fā)揮估值核查等功能中，更可能與基金的全部投資者建立起有效聯(lián)系。風(fēng)險(xiǎn)處置貴在神速，當(dāng)基金管理惡化可能導(dǎo)致基金合同終止及清算時(shí)，可以基于其與管理人之間除監(jiān)督之外的協(xié)作關(guān)系，發(fā)揮既往的便利，商請(qǐng)商業(yè)銀行統(tǒng)計(jì)投資者情況。
從《證券投資基金法》第36條的內(nèi)容來看，托管人只有“按照規(guī)定”才負(fù)有召集基金份額持有人大會(huì)的職責(zé)，公募基金的托管人根據(jù)該法第83條第一款的“規(guī)定”負(fù)有該項(xiàng)職責(zé)，卻不適用于私募基金，除非私募基金合同對(duì)這種情形做了約定。但排除托管銀行這一職責(zé)的強(qiáng)制性并不意味著其無有可為，至少在投資者維權(quán)上，作為投資者的受托人，托管銀行有義務(wù)提供托管方面的證據(jù)資料予以協(xié)助。